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浅析“手术公证”的四点法律问题
张广  2017-12-14

“手术公证”在中国已经不是一个新鲜事物。199934日武钢二院成功地为87岁高龄的患者周某实施人工股骨头置换术,该手术是我国首例经过公证的手术。此后,许多医疗机构纷纷效仿,但是因为我国法律法规和卫生规章都没有明确“手术公证”这一行为的法律属性和意义,所以直到今日,“手术公证”带来的疑问依然困扰着大家。笔者从医事法学的角度简要剖析关于手术公证的几点法律问题。

案例背景

2002822日上午,东营市某单位职工刘某与该市人民医院订立了手术协议书的公证书。这份公证书公证的是关于刘某12岁的儿子刘某某手术风险的内容。患者刘某某患有急性淋巴细胞性白血病(高度危险型),仅依靠常规的化疗很难获得长期生存,只有进行造血干细胞移植才有可能好转。患者直系亲属中无组织配型完全相合的供体,但在山东脐血中心找到了组织配型完全相合的供体脐带造血干细胞,因此可以采取脐带造血干细胞移植。资料显示:目前国内脐带血移植仅成功96例,成功率在30%35%之间。而地方医院尚无成功的病例报告。做这种手术,医院方面需冒很大的风险。患者刘某某的父亲刘某表示,他清楚手术存在很大的风险,也理解医院的处境。从经济方面考虑,到目前为止,他们已经花费了五六万元的医疗费,再转到别的医院也负担不起。鉴于此种手术的技术难度高、风险大,结合患者家庭的实际情况,医院方面和患者家属为了明确双方的权利和义务,避免今后出现纠纷,签署了一项术前协议书。双方在协议中申明,医院必须具备做此种手术的先进设备和专业队伍,并成立专门的移植医疗小组,聘请国内著名专家亲临医院指导,做到严密观察病情,发现病情变化及时处理,同时,医院必须针对移植过程中可能出现的10种导致患者直接或间接死亡的情况做好必要的救治措施,若医院因人为因素出现意外,则由医院承担全部责任。作为患者家属,刘某有权对医院进行监督,并按时交纳医疗费用。如果医院在手术过程中达到了协议中的规定,并能证明确实不是人为原因,出现了协议中列出的10种意外情况并进行了必要的救治措施后,患者出现生命危险,患者家属将自愿放弃对医院的一切权利,不再追究。为了保证协议的有效性,患者家属刘某夫妇和医院方面来到了公证处,请求对该协议给予公证。东营市公证处仔细核实了该项协议后,为医院和患者家属出具了公证书,公证二者签订的协议有效,300元的公证费用由医院支付。公证完成后,刘某某的手术顺利进行。

案例评析

手术公证是否合法?

公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公证制度是国家司法制度的组成部分,是国家预防纠纷、维护法制、巩固法律秩序的一种司法手段。手术公证是指公证机关根据医患双方的申请,为避免不必要的医患纠纷,依照法定程序,针对手术行为(实质是手术前的告知行为),进行证明其真实性、合法性和可行性的一种非诉讼的证明活动。根据《中华人民共和国公证法》第十一条的规定,“根据自然人、法人或者其他组织的申请,公证机构办理下列公证事项:(一)合同;(二)继承;(三)委托、声明、赠与、遗嘱;(四)财产分割;(五)招标投标、拍卖;(六)婚姻状况、亲属关系、收养关系;(七)出生、生存、死亡、身份、经历、学历、学位、职务、职称、有无违法犯罪记录;(八)公司章程;(九)保全证据;(十)文书上的签名、印鉴、日期,文书的副本、影印本与原本相符;(十一)自然人、法人或者其他组织自愿申请办理的其他公证事项。法律、行政法规规定应当公证的事项,有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证。”由此可见,手术公证属于第十一项,“当事人自愿申请办理的其他公证事项”,具有合法性。只要公证的手术内容与形式不违反法律行政法规以及公序良俗,公证书所证明的内容符合法律、法规或政策的规定,程序合法,则公证行为具有法律效力。

手术公证公证什么内容?

手术公证,从字面意义上看,是公证机构对手术这一诊疗行为进行公证,但是在实践中却不尽然,很多手术公证仅仅发生在术前告知和术前谈话阶段,对手术诊疗行为很少进行现场公证。这主要是因为手术行为是纯医学临床的行为,公证员并不具有临床医学知识,并且公证员也不能参加手术,只能在手术门口等待手术结束,公证并无多大意义,所以与其说是“手术公证”,不如准确地称为“术前告知公证”。

公证的核心内容是医师履行说明告知义务情况以及患者及其家属的知情同意权,手术公证书一般可以记录以下五方面信息:(1)证明医方是否履行告知义务;(2)履行告知义务的内容以及是否充分;(3)是否充分保障了患者知情权;(4)是否充分保障了患者知情权,是否属于患者或其家属的真实意思表示;(5)约定的免责事由是否有效。根据《侵权责任法》第五十五条,“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意;不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任”。手术特殊检查特殊治疗,医务人员应当说明告知“四要件”,即病情、医疗措施、医疗风险和替代治疗方案,并取得患者或其家属的书面同意,换句话说,医务人员术前谈话告知及手术同意书的目的就在于,说明告知上述问题,履行告知义务,保障患者知情同意权,防止因侵害患者知情同意权造成患者损害而承担法律责任。

手术公证是否有必要?

既然术前谈话和书面手术知情同意书已经可以证明医务人员的说明告知义务的履行和患者知情同意权的行使,那么为何还需要公证机构对此过程进行法律公正?

笔者认为,并非所有的手术都需要进行公证,一方面公证程序复杂、费用较高、确实需要花费一定的人力物力财力,而且在一定程度上还需要相应的时间,有可能不利于患者的及时手术治疗;另一方面,并非所有的告知说明都需要公证,很多告知说明通过书面的知情同意书就完全可以达到证明效力。目前手术公证的情况主要集中在疑难复杂、手术风险极高、患者情况复杂、手术并发症出现几率极大的一些手术病例,因为上述情况属于极有可能导致患者损害的情况,医疗机构出于对自身的保护而选择公证以求增强证明力度。但是,手术公证具有很强的局限性,因为诊疗行为造成患者损害,承担侵权赔偿责任的核心是医疗机构及其医务人员是否具有过错,亦即《侵权责任法》第五十四条所规定的,“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任”。即使医务人员完全尽到了告知说明义务,但是手术中存在过错或违规操作,导致患者损害的,依然需要承担损害赔偿责任,公证也只能证明其履行了说明告知义务,并不代表其诊疗行为没有过错,所以,医疗机构不应当盲目选择进行手术公证,因为其在法律上的作用意义并不大。

手术公证是否具有免责效力?

医疗损害赔偿有一般免责事由和特殊免责事由之分,一般免责事由是指《侵权责任法》第三章“不承担责任或减轻责任的规定”中的不可抗力、紧急避险、受害人故意、第三人侵权等事由,适用于所有侵权行为。而医疗损害赔偿的特殊免责事由则是基于《侵权责任法》第七章第六十条的规定,“患者有损害,因下列情形之一的,医疗机构不承担赔偿责任:()患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗;()医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务;()限于当时的医疗水平难以诊疗”。

由此可见,手术公证仅仅是一种公证、一种证明行为,不产生免责的效力,手术公证的对象——知情同意书也不完全具有免责效力。依据《合同法》第五十三条规定,“以下免责条款无效:(一)造成对方人身伤害的;(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的”。

由此可见,手术知情同意书造成他人人身损害的约定免责条款无效,公证手术知情同意在法律上仅能起到增强证据证明效力的作用,而不是公证后的手术就可以免责,没有经过公证的手术同意书本身也具有证明效力。因此,手术公证书仅仅表明医方履行了有关事项的告知义务。对于手术等医疗行为是否具有过错,依据手术公证本身是无法判断和证明的,还是需要人民法院根据全案证据材料、法律行政法规规章和诊疗护理规范常规综合判断,或委托医疗技术鉴定或司法鉴定进行辅助判断。

 

作者单位:北京市门头沟区人民法院

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