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入职环节五大法律风险及对策
牛晓峰  2017-09-26

发布的招聘信息中工作内容和录用条件要明确和全面

案例一

王某于2013123日与A公司签署劳动合同,担任运维经理职务,劳动合同期限为3年,自2013123日至2016122日。其中试用期为3个月,自2013123日至201433日。公司认为:王某入职后,其专业能力和与部门同事沟通能力和工作表现,均不符合运维经理的工作职责要求。公司通过核实,发现其不胜任此工作。根据劳动合同第17条的约定,与其沟通后,于2014221日通知王某解除劳动合同。双方于2014225日正式解除劳动合同。

后王某诉至劳动仲裁委员会要求A公司继续履行劳动合同,并赔偿相关损失。经仲裁裁决,劳动仲裁委支持了王某的诉求。

A公司不服,诉至法院。法院认为:根据双方签订的劳动合同分析,A公司提出解除劳动关系是在试用期内,根据法律规定,劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可解除劳动合同,用人单位应就作出解除劳动关系的决定提供证据加以证实。本案中,A公司虽提供了《岗位聘用协议》、《工作描述》等证据,但上述证据均未就王某工作内容、业绩考核等作出具体要求,无法衡量王某是否符合录用条件。由于A公司不能完成举证义务,应承担举证不能的责任,王某主张A公司违法解除劳动合同,法院应予支持。

很多人力资源管理者都发现,用人单位要开除劳动者将面临非常大的法律风险,这往往也导致用人单位陷入不敢开除任何劳动者的被动局面。殊不知要想合法地解除劳动关系,更多的功夫要下在日常操作细节。比如发布招聘信息时如果稍有疏忽,日后依照《劳动合同法》第三十九条第()项(在试用期间被证明不符合录用条件的),第四十条第(二)项(劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的),第二十六条第()项(以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的)解除劳动合同都会面临法律风险。

因为满足“试用期间被证明不符合录用条件”需要证明用人单位对该岗位的录用条件;满足“劳动者不能胜任工作”需要证明劳动者的工作职责;满足“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的”除了需要证明劳动者存在欺诈,还要证明如果用人单位没有遭受欺诈就不会与其签订劳动合同,也就是岗位的录用条件。

笔者建议:一是招聘信息中录用条件、工作内容的描述要清晰明确,多用定量标准,减少含糊的定性标准。二是该岗位的工作内容、职责、录用条件保证劳动者是知晓的,并留下相应证据,如保有劳动者签字的复印件等。三是劳动者提交的全部证件、证书的复印件都应当要求其本人签字。

招聘信息要避免用工歧视

案例二

梁某在应聘过程中发现B公司C酒楼只招聘男员工,遂取证,认为B公司C酒楼侵犯了其平等就业权,将C酒楼诉至法院。经一审后至二审。

二审法院认为,原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定,并在此基础上依法作出原审判决,合法合理,且理由阐述充分,本院予以确认。本院审理期间,虽然B公司C酒楼主张其不存在性别歧视行为,但是从B公司发布仅限男性的招聘广告以及C酒楼前台工作人员告知梁某,“厨房学徒不要女的”“厨房里没有女工,都是男的”“公司规定厨房不招女工,即便具备厨师证也不行”“不招女工,你填了(表)也没用”“不是说有没有实力的问题,这是管理的问题,就是不招女生”等行为可以看出,B公司C酒楼在发布招聘广告以及招聘员工的过程中存在对女性应聘者进行区别、限制以及排斥的行为。而B公司C酒楼所招聘的岗位并非不适合妇女的工种以及岗位。根据《民法通则》第一百零五条之规定,妇女享有同男子平等的民事权利。又根据《就业促进法》第三条之规定,劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。B公司C酒楼仅因招聘者性别而产生的区别、限制以及排斥的行为不具有合法以及合理性,损害了女性应聘者的就业平等权,应构成就业歧视中的性别歧视。虽然B公司C酒楼针对梁某所提交的系列证据均提出了异议,但是梁某所提交的招聘广告网页公证书、录音录像以及证人证言等系列证据,相互印证,已经形成证据链,足以证明本案事实,故在B公司C酒楼未能提出相反证据予以反驳之情况下,原审法院采纳梁某所提交的证据,认定B公司C酒楼存在性别歧视行为,并无不当,二审法院予以维持。

就业歧视是人力管理者常犯的低级错误,只要在日常管理过程中提起注意,可以避免很多不必要的法律风险。

笔者建议:第一,在招聘信息中,不要出现对性别、种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、户籍、身高、相貌等的限制,但招聘的岗位确有合理理由需要限制的除外。如果无法界定是否为合理理由,就不要对该项进行限制,以免引起不必要的法律风险。第二,通知应聘者没有被录用的文书中,不要出现应聘者的性别、种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、户籍、身高、相貌等不符合用人单位要求的意思表示。

仔细核查劳动者的基本身份信息,避免冒名顶替

案例三

严某甲以他人名义进入D公司工作,工作期间造成工伤并死亡。因D公司为其投保的工伤保险对象错误,造成该项工伤待遇不能理赔,严某甲亲属温某、严某乙将D公司诉至法院。

一审法院认为:严某甲在D公司从事保安工作,工作期间因工死亡,有温某、严某乙提供的市人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定书及法院作出的行政判决书予以确定,其亲属应当享有工伤保险待遇。温某、严某乙要求D公司支付严某甲工伤死亡待遇符合法律法规规定,应予支持。本案中,严某甲虽然以他人名义进入D公司工作,并导致D公司为其投保的工伤保险对象错误,造成该项工伤待遇不能理赔,但D公司在招工过程没有尽到审查义务,没有严格审核求职人员的身份证明资料,在之后的工作时间内亦未核实,存在管理上的过错。且严某甲发生事故后,D公司出具的承诺书中自愿承诺,若严某甲的事故被认定为工伤,D公司愿意以法院终审判决为依据,向温某、严某乙支付全额的工伤补偿款,该承诺不违反相关法律规定,合法有效。D公司辩称该承诺不是其真实意思表示,但未提供相关证据证明,对D公司的辩解意见,二审法院不予采纳。因此,D公司应按承诺全额支付严某甲的工伤保险待遇。二审维持原判。

冒名顶替,发生工伤后社保基金拒绝赔付,用人单位要承担相应的赔偿责任。笔者建议,一是仔细检查、对照身份证上的照片、信息,杜绝冒名顶替。二是对于身份证真伪,可以通过购买身份证阅读器或者到相关网站进行核实。 

审查劳动者是否与其他用人单位存在劳动关系,是否签有竞业限制协议

案例四

沈阳F公司与何某签有劳动合同,其中约定了竞业限制条款,且单独签有保密协议。在劳动合同履行期间,何某出资10%与他人共同设立G公司,在同地区开展与F公司相同的业务。后F公司发现何某的行为,并起诉至法院。终审法院判决何某承担违反竞业限制协议的赔偿责任。

法院认为:关于G公司是否应对何某的行为承担连带责任问题,《劳动合同法》第九十一条规定:“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。”本案中,何某于在职期间与他人一同出资,注册成立G公司,其股份占注册资本的10%,且与另外两名股东李某、魏某同为F公司的员工,三人的股份占G公司注册资本的70%,应认定G公司对招用F公司尚未解除劳动合同员工为明知。根据上述法律规定,G公司应承担连带赔偿责任。

虽然《劳动合同法》并没有禁止双重劳动关系,但是鉴于《劳动合同法》第九十一条规定,用人单位招用劳动者侵犯其他用人单位的商业秘密,或者招用的劳动者属于其他用人单位在职职工,并造成其他用人单位损失的,均要承担相应赔偿责任。但是如果用人单位尽到了审慎义务,不是以不正当手段获取商业秘密,则不会被认定为侵犯其他用人单位商业秘密。

笔者建议,一是在入职时,要求劳动者提供上家用人单位的离职证明。如果要招用兼职人员,需要其原用人单位出具书面意见。二是在做背景调查时,需要核实该劳动者是否签有竞业限制协议,以及竞业限制协议的限制范围、期限。同时,要求入职劳动者对工作过程中不会侵犯他人商业秘密等事项作出承诺,并对承诺不实给用人单位造成的损失承担相应赔偿责任(以上内容可以放在劳动合同中一同签署)。

严格实行入职体检(尤其对可能接触职业病危害作业的劳动者)

案例五

卢某应聘到H煤矿工作,H煤矿没有要求卢某到指定医院体检,在查看卢某提供的体检报告后,同意其入职。卢某在H煤矿工作5个月,离职后被诊断为职业病,遂将H煤矿诉至法院。

再审法院认为:关于H煤矿认为卢某以欺骗手段进行入职检查,原审认定事实不清。根据《职业病防治法》第三十五条“对从事接触职业病危害作业的劳动者,用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查,并将检查结果如实告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担”的规定,对从事接触职业病危害作业的劳动者进行上岗前的职业健康检查是用人单位的法定义务。H煤矿没有履行对卢某进行上岗前职业健康检查的法定义务,而是轻信卢某自己提供的检查报告,同意其进入H煤矿工作,导致卢某在H煤矿实际工作5个月而离开后被诊断为职业病。即使卢某入职体检与职业病诊断检查的片号不是同一人的片号,也不影响卢某患职业病的客观事实,对此H煤矿应承担其未履行入职体检的相应后果。

除了对从事接触职业病危害作业的劳动者进行入职体检,对于一般劳动者也有进行入职体检的必要。患有癌症、精神病等重大疾病的劳动者医疗期往往较长,用人单位需要支付病假工资。医疗期期间用人单位很难与其解除劳动合同。同时这部分劳动者发生工亡的概率也比较高。因此入职体检是任何用人单位在招聘劳动者前都必不可少的工作。

笔者建议,一是用人单位最好指定与本用人单位有合作的医院进行入职体检,避免劳动者弄虚作假。二是如果由劳动者自行体检,应当要求其提交完整的体检报告,并对体检医院的资质作出明确限定。

 

作者单位:重庆百君律师事务所

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