医疗纠纷案件诉前准备 -王良钢

民事诉讼的当事人，是指以自己的名义就特定的民事争议要求法院行使民事裁判权的人及相对人。(1)医疗纠纷诉讼的当事人通常与民事诉讼的当事人没有区别，即包括原告、被告、第三人。*

确定医疗纠纷民事诉讼的当事人，通常是不难的，绝大多数医疗纠纷诉讼的原告是患方，被告是医方；在医疗服务合同纠纷中，医方可以是原告，患方可以是被告。因确定当事人与法院管辖权、鉴定机构、回避、当事人能力等方面有直接关系，与举证责任、诉讼时效等方面有间接关系，有时可能还会影响到起诉受理与否和请求成立与否，所以，在医疗纠纷中，诉讼当事人的确定，是需要诉前认真分析、慎重考虑的。

只要患者本人没有死亡，他就是医疗纠纷民事诉讼的原告，如果他本人是无诉讼行为能力人，由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。患者本人死亡的，其继承人是医疗纠纷民事诉讼的原告，但并不是他所有的继承人都是适格原告。

根据我国《民法通则》第十四条、第十六条、第十七的规定，下列二类人的监护人可以是：

（2）父母死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：

③关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

（3）没有上述监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

（5）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

（6）没有上述监护人的，由无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

上述监护人可以作为未成年人患者、成人无民事行为能力人或者限制民事行为能力人患者的法定代理人代为诉讼。

患者死亡可能有两种情况，一是在诉前死亡，二是在诉中死亡，这两种情况相同的是患者的继承人是医疗纠纷民事诉讼的原告，这里所指的继承人是法定继承人，而且在有第一顺序继承人时，第二顺序继承人不是适格原告。不同的是继承人作为原告参加诉讼的时间不同。

患者在诉中死亡，实际上就是原告在诉中死亡，这时发生诉讼中止。根据我国《民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（一）项和第一百三十七条第（一）项的规定，这时需要继承人表明是否参加诉讼，参加诉讼则恢复诉讼，放弃诉讼则终结诉讼。

被扶养人是指受害人（患者）依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。民法通则所规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

如被扶养人是法定继承人中的第一顺序或者在没有第一顺序继承人时为第二顺序，其诉讼权利是完整的。如被扶养人仅为近亲属，不属于上述继承人，其原告的地位是没有问题的，但其可实现的权利，可能仅限于要求被扶养人生活费。＊

我国《民法通则》第九条规定：“公民自出生时起死亡止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第1条规定：“公民的民事权利能力自出生时开始。出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。”

我国《继承法》第二十八条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”

上述规定未能解决尚未取得出生户籍证明或出生证明的胎儿的民事权利问题。在医疗纠纷尤其是产科医疗纠纷中，胎儿的出生时间、死体与活体的确定都是至关重要的实体问题。出生时间的医学和法律标志往往会成为争议的焦点。

对于出生时间，医学界并无定论。法学界有一部露出说、全部露出说、断脐带说、初啼说、独立呼吸说等。(1)

我们认为，脱离母体，自主呼吸是确定胎儿出生时间的二要素。其中脱离母体（成其为“出”）以断脐为标志（特殊情况先行断脐时，以全部露出为标志），自主呼吸（成其为“生”）则包括胎儿自然出现的自主呼吸和经常规处理或抢救后出现的自主呼吸。因此，一般情况下，胎儿脱离母体自主呼吸的时间就是胎儿出生时间（两者存在较大时间差时，以出现自主呼吸的时间为出生时间），*就是公民民事权利能力开始的时间。

因胎儿未出生，没有民事权利能力，胎儿不是权利主体，其母亲可以就自己生产过程中的医疗损害，作为原告提出诉讼，但就胎儿的权利提出的诉讼请求将会被驳回。

该新生儿具有民事权利能力，是权利主体，其父母作为他的继承人可以成为原告，并就新生儿的权利提出诉讼请求。

未出生胎儿的父亲因医疗纠纷死亡，如果其母亲或其他权利人，在胎儿未出生前提起诉讼，因该胎儿尚无民事权利能力，不能成为原告，故他的权利将得不到应有的保护。因此，恰当的方法是，待胎儿出生后再提起诉讼或在诉讼期间胎儿出生时立即增加原告。

如在医疗纠纷中遇到脑死亡或植物人母亲腹内的胎儿的情况，也应对胎儿的权利做出妥善的诉讼安排。

当损害或违约发生时，患方可视下列情形分别确定起诉对象：

2、连续发生在两家以上医疗机构（如转院），可以形成医疗服务关系的全部医疗机构为共同被告。

3、发生在外聘医师会诊、手术中，如履行了正常手续，可以聘请和被聘医疗机构为共同被告；如未履行了正常手续，可以聘请医疗机构和被聘医师为共同被告。

4、发生在远程医疗中，可以就诊医疗机构和提供远程医疗服务的医疗机构为共同被告。

5、发生在输血（包括血液制品）或医疗器械和药品（质量问题）使用中，一般以医疗机构和血站、生产和/或销售企业为共同被告，也可选择其一为被告。

6、发生在科室外包、合作项目中，一般以医疗机构为被告，也可以医疗机构和承包人、合作方为共同被告。

8、发生在村民委员会将集体性质的村卫生室(所)发包给执业医生个人的，可以村集体和个人为共同被告。

9、发生在执业医生个人以村卫生室的名义行医的，以个人为被告。

10、发生在企业职工医院，可以职工医院和企业为共同被告。

11、发生在派遣的医疗队中的情况比较复杂，可参考以下方法确定被告：

（1）如医疗队系配合当地医疗机构工作，可以当地医疗机构为被告；

（2）如医疗队系配合当地医疗机构工作，且由单一的医疗机构成员组成和派遣，可以当地医疗机构为被告，或以当地医疗机构和派遣医疗队的医疗机构为共同被告；

（3）如医疗队系独立工作，且由单一的医疗机构成员组成，可以组成医疗队的医疗机构为被告；

（4）如医疗队系独立工作，且由多个医疗机构成员组成，可以派遣医疗队的机关为被告。*

在确定被告及共同被告排序时，患方和其代理人应当考虑下列因素：

1、被告与原告是否存在权利义务关系，存在何种权利义务关系；

案例：王某，因车祸报120（市急救中心）、120通知甲医院派出救护车，甲医院将王某运送到乙医院救治，王某不幸身亡。原告认为市急救中心有指挥调度失误，甲医院运送未未遵循就近原则，乙医院抢救不力，并认为主要责任是甲医院，欲起诉三医疗机构。这三家医疗机构的住所地分别在该市不同的三个区，原告选择了与自己住所地位于同一区的市急救中心为第一被告。一是方便了就近诉讼，二是使首次鉴定不在甲医院和乙医院住所地的区医学会进行。

就医方而言，多数情况下只有在医疗服务合同纠纷（医疗欠费和解除医疗服务合同）诉讼中作为原告，这时的被告自然是患方。

医疗欠费之服务合同纠纷与其他服务合同纠纷，主要存在两方面的不同：

一是双方的权利义务不清晰。医疗服务合同双方并没有签订书面合同，是事实上的合同关系；法律对医患双方的权利义务规定甚少；服务的价格又不够透明；这就使得医方在证明自己收费的合理性方面存在困难。

二是可能要进行医学鉴定。在诉讼中被告通常会提出医方存在过错导致人身损害和/或违约增加了医疗费用，而这是法官不能直接作出判断的事实，因此，通常需要进行医学鉴定。

除上述原因外，患方执行判决的能力和社会舆论对弱者的天然同情以及国有医院所有权人的缺位都影响了医疗机构主张权利的积极性，医方因患方单纯欠费而起诉的情况并不多见，尤其是国有大型医院。医疗欠费问题始终没有得到很好的解决。

解除医疗服务合同之服务合同纠纷，通常发生在患者和其亲属认为疾病未愈，或者认为医疗行为造成了损害向医疗机构索赔不成而占居病床或病房不出院（无论其是否支付医疗费用），经说服、协商无效时，医疗机构对患者占居病床或病房不出院的，可以其为被告向人民法院提起诉讼，要求解除医疗服务合同。

对患者占居医疗机构其他场所（如办公室、值班室等）的或者其亲属占居病床、病房、其他场所，的，可向公安机关报案，要求按《治安管理处罚法》第二十三条处理。*

医方在确定被告时，应当将患方作广义的理解，下列自然人和法人（组织）都可以成为被告：

2、患者的监护人（包括《民法通则》第十六条、第十七规定的自然人、单位、组织）；

3、负有承担医疗费用义务的机构（患者的单位、保险机构等）；

4、如患者是因他人加害（如伤害、事故等），在一定条件下，医方可向加害人追偿。

在医方为被告的医疗纠纷诉讼中，医方的诉讼地位不是一成不变的，在医疗服务合同纠纷中，如患方有欠费，医方可以提出反诉，成为反诉之原告，这时患方是反诉之被告。**

在医方为被告的医疗纠纷诉讼中，如涉及到输血（包括血液制品）或医疗器械和药品（产品质量问题）等方面，医方存在三种选择：

1、由人民法院通知血站、生产和/或销售企业作为被告或第三人参加诉讼。

2、医方向人民法院提出申请，要求追加血站、生产和/或销售企业为当事人（可能是被告、也可能是第三人）。

3、如人民法院未通知；如医方未申请或申请被人民法院驳回；医方可以血站、生产和/或销售企业为被告提起新的诉讼。

医疗纠纷的案由的选择和确定，对诉讼的影响是多方面的，主要的影响是它可能决定法律的适用、鉴定与否及鉴定方式、举证责任的分配，承担民事责任的方式、赔偿的数额、诉讼时效等，因此，当事人在诉前应慎重分析研究案件当事人之间实际存在的法律关系，正确选择和确定案由。

当事人在医疗纠纷案件中的起诉案由和地方各级人民法院在确定医疗纠纷案件的案由时，都存在比较混乱的情况。“人身损害赔偿”、“医疗赔偿”、“医疗事故赔偿”、“医疗事故损害赔偿”、“医疗纠纷”、“医疗引起的人身损害赔偿”、“医疗损害赔偿”、“医疗意外死亡纠纷”、“医疗服务合同”、“医患合同纠纷”、“医疗产品质量纠纷”等各种案由名称均可见诸于法律文书。出现这种混乱原因，一方面是当事人在起诉时，不清楚或暂时不能确定案件各方的法律关系，更重要的方面是司法机关及工作人员（法官和书记员）对医疗纠纷案件认识的不统一。

最高人民法院在《民事案件案由规定（试行）》中，将民事案件分为四部分五十四类300种，在种案由下还有若干项。涉及到医疗纠纷的案由有服务合同纠纷之医疗服务合同纠纷[134.（1）]和人身损害赔偿纠纷之医疗事故损害赔偿纠纷[214.（6）]二项。

最高人民法院在《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》中，将医疗事故引起的医疗赔偿纠纷与医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷分列，一般认为，其他医疗赔偿纠纷除包括医疗服务合同纠纷外，还在人身损害赔偿纠纷案由中增加了一项由非医疗事故引起的医疗损害赔偿纠纷。

在地方人民法院的工作文件中，对由非医疗事故引起的医疗损害赔偿纠纷的内涵和外延各有不同规定。

如北京市高级人民法院规定：“医疗损害赔偿纠纷包括医疗事故损害赔偿纠纷和一般医疗损害赔偿纠纷。

一般医疗损害赔偿纠纷指因医疗事故以外的原因引起的医疗损害赔偿纠纷，包括不申请进行医疗事故技术鉴定、经鉴定不构成医疗事故以及不涉及医疗事故争议的医疗损害赔偿纠纷。”（1）

如安徽省高级人民法院规定：“医疗赔偿纠纷民事案件包括医疗事故赔偿纠纷民事案件和医疗事故以外的其他医疗赔偿纠纷民事案件。

(二)医疗机构的诊疗、护理行为造成患者伤害虽不构成医疗事故，但确因其诊疗、护理

(三)其他违反医疗方面法律、法规的行为引起的赔偿纠纷。”（2）

从上述最高人民法院和地方高级人民法院的规定来看，我们可以将医疗纠纷的案由归纳为二种三项：

第二种是医疗损害赔偿纠纷，其中包括医疗事故损害赔偿纠纷和其他医疗损害赔偿纠纷二项。*

最高人民法院在《关于印发〈民事案件案由规定（试行）〉的通知》中，对确定案由是这样规定的：“第一审法院立案时可根据当事人的起诉确定案由。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据。”也就是说在诉讼中有立案案由与结案案由之分，前者是根据当事人的起诉确定，后者是以实际存在的法律关系确定。

由于法学界和司法界对“诉审一致”原则，存在分歧，实践中，人民法院审理包括医疗纠纷在内的民事案件时，并不总是以原告的起诉为限，法院在立案审查和案件审理过程中，改变案由和扩大或缩小审理范围，都是常见的现象。

对于当事人来说，因对事实认识和法律知识理解的不够，在起诉时准确反映当事人之间实际存在的法律关系有时是困难的，有些案件也确实需要通过诉讼中的法庭调查，来正确认识当事人之间实际存在的法律关系。

由于医方在大多数情况是被告，而且在作为原告起诉时的案由通常是医疗服务合同纠纷，诉前对案由没有多少选择余地。而患方在案由的选择方面，拥有较大的空间和较多的主动权。

学术界对医患关系是不是合同关系存在截然不同的看法。在司法实践中，主流意见认为医患之间存在事实上的医疗服务合同关系，医疗纠纷发生的前提是医患双方存在医疗服务合同关系。因此，从理论上讲，所有的医疗纠纷都是医疗服务合同纠纷。

现实中有一种倾向，那就是不考虑在当事人之间是否存在合同关系，都作为侵权来对待（1）。在医疗纠纷中，这一倾向更加明显。

当事人和不少法律专业人士对医疗服务合同纠纷存在一认识误区：因合同纠纷不能请求精神损害赔偿，所以，对于同一案件，以医疗服务合同纠纷为案由起诉，请求赔偿数额和实际赔偿金额要低于以医疗损害赔偿纠纷为案由起诉。这也是以医疗损害赔偿纠纷为案由起诉远多于以医疗服务合同纠纷为案由起诉的原因之一。

我国《合同法》第一百一十三条确定的违约赔偿原则，是完全赔偿原则（也称为全部赔偿原则）。（2）完全赔偿的范围包括直接损失（所受损害）和间接损失（所失利益）。（3）

当患者因医疗过错行为致残时，适用《合同法》完全赔偿原则计算的赔偿金额有时要高于适用《医疗事故处理条例》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》计算的赔偿金额。原因是：

《医疗事故处理条例》和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对残疾赔偿金（残疾生活补助费）规定了赔偿年限，而《合同法》没有规定，实践中可以预期寿命与实际年龄之差为赔偿年限。

在精神损害抚慰金普遍不高的现阶段，放弃精神损害赔偿要求，以医疗服务合同纠纷为案由起诉，请求赔偿数额和实际赔偿金额，完全可能高于以医疗损害赔偿纠纷为案由起诉的案件。如此起诉的主要风险在于受诉人民法院的法官对《合同法》第一百一十三条和违约归责原则持何种理解。

医疗纠纷的大多数情况，是患者在接受诊疗护理过程中，出现的某后果，被患方认为其生命健康权受到医方侵害，要求医疗损害赔偿。

因医疗损害赔偿纠纷有医疗事故损害赔偿纠纷和其他医疗损害赔偿纠纷两案由，因此，建议对起诉前已了解的情况、收集的证据进行分析后，再对案由进行选择。

①诉前已进行医疗事故技术鉴定，有构成医疗事故的鉴定结论，当以医疗事故损害赔偿纠纷起诉。

②诉前已进行医疗事故技术鉴定，有不构成医疗事故的鉴定结论，但医疗事故技术鉴定书中直接指出了医方诊疗护理中的过错或以间接方式指出了医方诊疗护理中的不足，当以其他医疗损害赔偿纠纷起诉。

③诉前已进行医疗事故技术鉴定，有不构成医疗事故的鉴定结论，且未指出医方诊疗护理中的过错或不足，但有明显的损害结果，可以其他医疗损害赔偿纠纷起诉。

④诉前已进行医疗事故技术鉴定，根据《医疗事故处理条例》第三十三条第（一）至（四）项认为不构成医疗事故的，可以其他医疗损害赔偿纠纷起诉。

⑤诉前未进行医疗事故技术鉴定，但有明显的损害结果，虽难以对是否构成医疗事故作出较准确的判断，可以其他医疗损害赔偿纠纷起诉。

⑥诉前未进行医疗事故技术鉴定，且无明显的损害结果，不宜以医疗损害赔偿纠纷为案由。

⑦诉前经过首次和再次医疗事故技术鉴定的，一般以再次鉴定的结论为依据，选择起诉案由。

由于对医疗损害赔偿纠纷的法律适用存在“二元化”的现象，即审理医疗事故损害赔偿纠纷参照《医疗事故处理条例》，审理其他医疗损害赔偿纠纷适用《民法通则》。（1）

在计算赔偿数额时存在二种标准，即医疗事故损害赔偿纠纷参照《医疗事故处理条例》的规定计算，其他医疗损害赔偿纠纷依照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定计算。

在大多数情况下，按《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定计算出来的数额要高于按《医疗事故处理条例》的规定计算出来的数额，尤其是在患者死亡的情形中，因《医疗事故处理条例》未规定死亡赔偿金，按其计算出来的赔偿数额要远低于按《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定计算出来的数额。但在下列情形中，可出现相反的计算结果：

残疾赔偿金（残疾生活补助费）的赔偿年限，《医疗事故处理条例》规定为最长三十年。（2）《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定为二十年。（3）尽管两者分别以年平均生活费与人均可支配收入（农村为人均纯收入）为计算基数（年平均生活费用<人均可支配收入），但年限的不同，前者的赔偿数额可多于后者。

如：以北京市城镇居民为例，2004年的年平均生活费（等于人均消费性支出）为12200.4元，人均可支配收入为15637.8元，乘以不同的年限数，以医疗事故损害赔偿纠纷为案由的预期获偿金额为366012元，以其他医疗损害赔偿纠纷为案由的预期获偿金额为312756元。

《医疗事故处理条例》对精神损害抚慰金的赔偿有具体的计算办法。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》均无具体的计算标准，这时需要根据侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式，侵权行为所造成的后果，侵权人的获利情况，侵权人承担责任的经济能力和受诉法院所在地平均生活水平六因素确定精神损害抚慰金数额。（4）

因存在有标准与无标准（或称标准不明确）的区别，医疗事故损害赔偿纠纷可相对准确地计算预期获偿的金额，其他医疗损害赔偿纠纷则难以计算预期获偿的金额。这时除要考虑上述六因素外，更实用、有效的办法是参照当地法院的工作文件和当地法院的在先判例，来选择案由。

我们认为，当事人、代理人在诉前分别按二种不同标准全面计算预期获偿金额是非常有必要的，这对案由选择肯定是有帮助的。

医疗服务合同纠纷的诉讼时效期间为二年，医疗损害赔偿纠纷的诉讼时效期间为一年。从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的人民法院不予保护。应当注意的细节是《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第168条的规定：“人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。”

患方从知道或者应当知道权利被侵害时一年内，存在选择的可能，超过一年至二年以内，就只能以医疗服务合同纠纷为起诉案由了。重要的是要确定人身损害的起算时间。

《医疗事故处理条例》第三十七条第二款规定的一年时效，是当事人向卫生行政部门提出医疗事故争议处理申请的时效，并不适用于医疗纠纷的民事诉讼。

2、在违约与侵权（医疗服务合同纠纷与医疗损害赔偿纠纷）竞合时的案由选择

在医疗纠纷案件中，当事人（主要指医方）的违约行为和侵权行为通常是并存的，在下节我们将对有关医疗纠纷案件违约与侵权的问题作较全面论述和介绍。

一般情况下，对于当事人来说，在违约与侵权竞合时，可根据我国《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”作出选择。

当事人可通过律师或其他法律专业人士，并参考医学专业人士的意见，对诉前已收集的证据进行分析，根据证据的指向优势，决定案由的选择。

民事诉讼法学通常根据诉的内容或者目的的不同将诉分为确认之诉，给付之诉，变更之诉。（1）在医疗纠纷民事诉讼中纯粹的确认之诉极少，绝大多数的医疗纠纷诉讼都是给付之诉，解除医疗服务合同的诉讼为变更之诉。

违约之诉与侵权之诉概念更多地出现在实务之中。它实际上是民法学违约行为与侵权行为、违约责任与侵权责任、合同（约定）之债与法定之债等实体法概念在诉讼实务中的归纳运用。它比确认之诉，给付之诉，变更之诉更能概括性地反映诉讼当事人之间实际存在的法律关系，因此被广泛使用。

医患双方在医疗活动中，一方行为因违反合同义务，对另一方造成损害，产生合同之债，受害方对加害方提起民事诉讼，要求加害方承担违约责任，是为医疗违约之诉。我国《民法通则》第一百零六条第一款是违约责任最基本的规定。在实务中医疗违约之诉即为医疗服务合同纠纷民事诉讼。

医患双方在医疗活动中，一方行为因违反法定义务，对另一方造成损害，产生法定之债，受害方对加害方提起民事诉讼，要求加害方承担侵权责任，是为医疗侵权之诉。我国《民法通则》第一百零六条第二款是侵权责任最基本的规定。在实务中医疗侵权之诉即为医疗损害赔偿纠纷民事诉讼，包括医疗事故损害赔偿纠纷和其他医疗损害赔偿纠纷民事诉讼。

医疗违约之诉和医疗侵权之诉的本质特征与民事诉讼中的其他违约之诉和侵权之诉是一样的，但因医疗活动的特殊性和我国医疗卫生法律制度的现状，决定了它们具有自身的特点：

1、医疗服务合同是无名合同，双方的权利义务除某些特殊的医疗服务可以合同约定（明示）外，大多数情况下的权利义务是以医疗服务行业的习惯默示，又由于医方相对患方而言，对服务的理解和信息的掌握拥有更大的主动权，因此，医疗服务合同中医方的约定义务和患方的权利并不总是清晰、明确的，诉讼中对医方的违约认定存在一定困难。

2、医方的法定义务散见于我国的医疗卫生法律、行政法规、部门规章之中，而且不够全面；诊疗护理规范、常规是医疗卫生界公认的行业良好惯例，在行业内是有一定强制性，但它的绝大多数并没有形成规范性文件，这就使医疗侵权之诉的非医方诉讼参加人和审理法官对侵权事实无法直接做出判断，需要通过鉴定来确定。

3、我们认为不伤害患者和有益于患者，是医疗服务的道德和法律底线，认定医方行为违约和侵权都应以此为基础。

医疗违约之诉与医疗侵权之诉在许多方面存在不同，主要的区别在以下五方面：

医疗违约之诉采用无过错责任原则，只要当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，无论其有无过错，只要没有免责事由，就要承担违约责任。

医疗侵权之诉一般采用过错责任原则，医疗产品责任采用无过错责任原则。

医疗违约之诉，原告需证明其与被告存在医疗服务合同关系；不履行合同义务的，由负有履行义务的当事人承担举证责任；履行合同义务不符合约定的，谁主张谁举证。

医疗侵权之诉，患方需要证明与医方存在医疗服务合同并发生了医疗损害；医方对医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。这就是医疗侵权诉讼的举证责任倒置，或被称为举证（证明）责任转移。（1）

医疗侵权之诉中产品责任诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；产品使用人只需证明其使用产品并发生了医疗损害事实。

医疗违约之诉与医疗侵权之诉的主要区别是前者不能主张或主张也不被认可精神损害抚慰金，后者可主张，而且通常会得到裁判支持。对财产（物质）损失的赔偿范围二者基本一致，但在计算中会存在数额差异。

医疗违约之诉与医疗侵权之诉承担责任的主要方式均为财产责任——赔偿损失。但医疗违约之诉的解除合同为非财产责任，在医疗侵权之诉涉及姓名权、肖像权、名誉权、隐私权时，承担责任的方式包括停止侵害，消除影响、恢复名誉，赔礼道歉。

在单纯涉及生命健康权的医疗侵权之诉中，主张赔礼道歉，通常会以无法律依据而被驳回。

在医疗纠纷中，当行为人的行为既符合违约责任的构成要件，又符合侵权责任的构成要件，就属于违约责任与侵权责任的竞合；相对受害人来说，则是请求行为人承担责任之请求权竞合。在医疗纠纷民事诉讼中，受害人不能双重请求，只能选择其一主张权利，相对人只承担违约责任和侵权责任其中之一，而不承担双重责任。

《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这一规定，说明我国法律承认违约责任与侵权责任的竞合。

在医疗纠纷领域内，理论上认识的分歧和实践中处理的不同，使竞合的问题变得不够清晰，将医疗纠纷案件一律作为侵权案件处理是比较普遍的倾向。这一倾向存在的现实原因是：

1、《医疗事故处理条例》对造成医疗事故的行为赋予了侵权行为的特征，而对因违约产生的医疗事故没有界定。

2、最高人民法院有关民事赔偿的解释，只规定侵权赔偿的计算，而无违约赔偿的计算。

3、侵权赔偿可以主张精神损害抚慰金，而违约赔偿不能主张精神损害抚慰金。

在前一节中，我们分析了侵权之诉并不一定就比违约之诉能更大程度地保护受害人的权益，必然获得较多的赔偿。但现实中，当事人及其代理人在主张权利时，人民法院在审理医疗纠纷案件时，通常会选择规定比较清楚的、预期获偿额比较确定的医疗侵权之诉。

医疗违约与医疗侵权均存在法律规定的免责事由。双方可通过约定免除违约和侵权责任，这种约定就是免责条款。一般认为，约定免除违约责任的条款较之免除侵权责任的条款更易被法律所承认。（1）

《民法通则》和《合同法》规定的免责事由，如不可抗力、正当防卫、紧急避险、受害人过错等无一例外的适用于医疗纠纷。专门针对医疗事故的免责事由见于《医疗事故处理条例》第三十三条。该条规定：

①在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；

②在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的；

③在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的；

在医疗服务中，约定免责条款常在患者或亲属签字的同意书或确认书或协议中出现。如：手术同意书、麻醉同意书、特殊检查同意书、特殊治疗同意书、用药同意书等等，这些同意书是医疗服务合同的组成部分，对双方均有约束力。但签署了同意书并不能完全免除医方的责任，这是因为：

我国《合同法》第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：

因此，患者或亲属签署同意书，只能说明医方履行了告知义务，但不能免除其应承担的责任。

我国《合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定的情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排队对方主要权利的，该条款无效。”第四十一条又规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”

上述法律规定，决定了医方以患者或亲属签署同意书为免责抗辩通常不能成立，不被采纳。

证据是认定案件事实的根据。在起诉前尽可能全面地收集证据，是当事人和代理人最重要的任务。确定被告、第三人，选择案由，确定诉讼请求和标的额，以及决定起诉与否或对诉讼结果的预期，均依靠对证据的收集、分析和判断。

医疗纠纷案件的当事人在证据准备时，收集的证据要具备客观性、关联性、合法性要件及证据的形式要求要符合法律规定，同时要根据不同医疗纠纷案件的证据责任分配，重点地收集自己举证责任范围内证据。在起诉前对收集到的证据进行分析判断，决定证据的取舍和使用。

从开始就医就注意保留证据当然是谨慎的做法，但这可能有损医患之间起码的互信关系。事实上，大多数人是在发生了损害结果后，才注意收集证据的，但这时有些证据可能已经灭失。

医疗纠纷案件的证据根据其证明对象的不同可分为三类：1、证明医疗关系存在的证据；2、证明医疗过错行为或违约行为的证据；3、证明损害结果存在的证据（包括生命健康损害和经济损失）。当事人（尤指患方）在收集准备证据时，需要注意以下事项：

主要是指挂号单、交费凭证、病历、出院证。对于住院患者来说，证明医疗关系存在的证据通常不会灭失，因此，需要注意保留这类证据的主要是门诊患者，尤其是自费患者。

主要是病历和医疗过程中医方的行为。对于病历有意或无意地选择性记录诊疗护理过程，目前暂无切实可行的办法管理和控制。多数情况下，病历大致真实反映了医疗行为及过程。患方对这一类证据的收集，主要是亲见的医疗过错行为。如：

①与医方共同封存引起不良后果的物证（输液、输血、注射的器物、液体、药物等）。

②现场目击证人书写和录制证人证言（有有效身份证明和联系方法，同意出庭作证的证人的证言）。

主要是病历、诊断证明、死亡证明、医疗和其他费用凭证、收入证明等。

无论是医疗过程中发生的损害，还是医疗终结后仍存在的损害，均属于医疗损害。而且对于患方来说，并不苛求其在起诉时，对损害有科学、客观的认识，只要其认为某一结果属于医疗损害即可。至于该结果最后如何认定，那是鉴定和审理要解决的问题。因此，医疗过程中出现的不良反应、并发症、后遗症、伤残、死亡及误诊、漏诊引起的后果等，均可为患方起诉的“损害结果。”

在诉讼中常见的问题是患方提供的其他费用凭证与案件事实缺乏关联性，因此在收集这类证据时，要尽可能完整记录费用的用途、发生时间等。

病历是医疗纠纷案件最重要的证据。当事人遗失、涂改、伪造、隐匿、销毁、抢夺病历，或以其他不正当手段改变病历资料的内容的情况并不鲜见，因此，及时复印或复制、封存病历资料对医患双方都是必要的。

医学著作、教科书、专业期刊论文通常不能作为证据使用，人民法院在审理医疗纠纷案件时，也基本不会对医学事实直接审查和判断。但无论是医疗事故技术鉴定，还是法医鉴定，均要听取当事人双方的陈述意见，因此，相关医学知识的准备是必要的，尽管这对患方当事人来说无疑是很难的。

患方当事人解决这一困难的办法，一是向医学专业人士咨询，二是委托有医学专业知识的律师和其他人作为代理人。

医疗侵权之诉，患方需要证明与医方存在医疗服务合同并发生了医疗损害；医方对医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。诉前证据准备应以此证据责任分配为依据。

交费单、挂号单等诊疗凭证及病历、出院证明等证据可以证明医疗关系存在；化验单、检查报告、处方等其他证据也能证明存在医疗关系。

病历、诊断证明、死亡证明等都是发生医疗损害的证据；化验单、检查报告，尤其是有前后对比的化验单、检查报告也是发生医疗损害的证据。

主要是收入证明、医疗和其他费用凭证，赔偿权利人的身份证明。

证明医疗行为存在过错虽不是患方的举证责任，但准备证明医疗过错行为的证据，对主张的成立，诉讼请求的实现是有利的，也是必要的。

患方在诉讼前通常无法收集到主观病历，对案件事实的判断肯定是不全面的，即使如此，患方也不可采取盗、抢等非法或不正当手段获取病历，否则将可能承担不利的诉讼后果。

医方准备的证据主要是病历资料和共同封存的实物，如患者的医疗过程涉及到其他医疗机构，也包括其他医疗机构的病历资料。对卫生行政部门颁布的有关诊疗护理规范、常规的规范性文件，可作为说明性书证准备。

医方在准备病历时，要注意保证病历的原始状态，任何改变病历资料内容的行为，导致医疗行为与损害结果之间因果关系不明或有无医疗过错无法认定的，都将承担不利的诉讼后果。

一般认为，医方提供了病历资料，并不能证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在过错。因此，申请医疗事故技术鉴定被认为是医方的举证义务。

在涉及到输血、医疗器械和药品的医疗纠纷中，医方应准备证明血液及制品、医疗器械和药品来源的证据（产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任）。

如纠纷涉及到医疗机构和医护人员执业的合法性，医方应准备证明其机构和人员合法执业的证据。

在患方为原告的医疗纠纷违约之诉中，常见的情形是因患方认为医方履行合同义务不符合约定，这时患方应准备证明医方违约的证据，医方应准备证明无违约的证据，其他证据准备与医疗纠纷侵权之诉没有什么区别。

在医方为原告的医疗纠纷违约之诉中，如解除医疗服务合同诉讼，医方需准备证明其与患者存在医疗服务合同关系的证据，并准备证明应当解除合同的证据。单纯以欠费证据，解除合同，很难得到裁判支持，医方应准备患者疾病痊愈或无继续治疗必要，本合同项下的医疗可以终结的证据。

医疗纠纷违约之诉通常也需要进行鉴定，但这时的鉴定，应当遵循谁主张谁举证的原则，谁举证谁申请，不再是医方一方的义务了。

医疗纠纷民事诉讼的诉讼请求，应当根据案件事实、诉讼案由和《民法通则》规定的承担民事责任的方式提出。对于当事人和代理人来说应当遵循的原则和注意事项如下：

以真实有效的证据为事实基础，分析当事人之间存在的法律关系，确定案由，提出诉讼请求。不要提出不现实的诉讼请求，在明知诉讼请求不能实现的情况下，不要以不合理的请求作为调解、和解的筹码。

诉讼请求中要求被告承担责任的方式要符合法律规定。诉讼标的（赔偿项目和数额）的计算要有事实和法律依据。

要注意医疗违约之诉与医疗侵权之诉在法律适用方面的差异。将所有的医疗纠纷均视为侵权之诉，并不是明智的选择。

代理人尤其是律师，应当从法律专业知识和技能方面，对提高诉讼的效率和保护委托人的利益，做出有利于委托人的安排，在诉讼请求中体现和满足委托人的全部合理要求。但代理人不应为谋取自身经济利益而运用“诉讼技巧”。

具体的计算方法详见第九章。本节只介绍与标的额计算有关的几个问题。

只有根据事实和法律规定计算出来的标的额，才可能得到裁判支持，正确适用法律可以使当事人的合法权益得到更充分的保障。

起诉标的额不是一经提出就一成不变的，诉讼进行过程中发生的事件将使标的额发生变化，应当适时进行调整（重新计算）。调整标的额关键时点有：

①在举证期限内，收集到新证据时。如新证据能证明损失的变化，应根据证据调整标的额。

②收到鉴定结论时。根据鉴定结论的内容：是否构成医疗事故，事故等级，医疗行为是否存在过错，医疗行为与损害结果的因果关系，责任程度，残疾等级，过错参与度等调整标的额。

④原告身份发生变化时。在诉讼中原告的身份由农村居民变为城镇居民，或相反，均需调整标的额。

⑤患者在诉讼中死亡，其继承人参加诉讼时。需要根据患者死亡这一事实，调整标的额。

⑥在诉讼中用新的实体权利主张替代原来实体权利主张（变更诉讼请求）时。

⑦一审法庭辩论终结前。因《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定：“‘上一年度’，是指一审辨认终结时的上一统计年度。”对于跨年度的诉讼，一定要在一审法庭辩论终结前调整标的额。

⑧统计年度报告公布时。国家公布正式统计报告（数据）和地方法院公布审判年度参照指标，通常在每年的四月底至五月上中旬，对于跨越该时间段的诉讼，一定要调整标的额。

标的额大小与管辖法院及诉讼费用（包括法院的诉讼费和律师代理费）的负担有密切关系，这也是计算标的额时，应考虑的因素。

《医疗事故处理条例》对精神损害抚慰金的计算有明确的规定，在医疗事故损害赔偿纠纷中可按规定计算。

其他医疗损害赔偿纠纷所适用的法律中，均未对精神损害抚慰金的计算作出明确规定。这一方面使计算精神损害抚慰金缺乏尺度，另一方面也为计算精神损害抚慰金提供了空间。

在诉讼中包括原告、被告、第三人在内的各方当事人均应的计算标的额，以对预期获偿额、预期给付额有充分的估计，为调解、和解提供数额上的参考。

在民事诉讼法学中，变更诉讼请求是指在案件审理过程中，当事人用新的实体权利主张替代原来实体权利主张的一种诉讼行为。（1）它与放弃诉讼请求（非撤诉）、增加诉讼请求是并列的概念。但我国《民事诉讼法》及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》有关审理程序的规定中，均无变更诉讼请求一说，而在司法实践中，常将放弃诉讼请求、增加诉讼请求、甚至还将诉讼请求额的变化均视为是变更诉讼请求的诉讼行为。也就是说，在实践中所说的“变更诉讼请求”比诉讼法学定义的“变更诉讼请求”要宽泛许多，本书中也是在此意义上使用。

在医疗纠纷民事诉讼中，变更诉讼请求是经常发生的，可以是当事人对案由的再选择，或是根据人民法院审理确定的案由，对诉讼请求的调整。

由于以侵权代违约的倾向存在，由于违约与侵权竞合在医疗纠纷中的客观存在，在医疗纠纷民事诉讼中，出于对举证责任分配和精神损害赔偿的考虑，将医疗服务合同纠纷变更为医疗损害赔偿纠纷的居多。

因诉讼时效原因，尤其是一方当事人在医疗侵权之诉中以诉讼时效抗辩时，另一方当事人将医疗损害赔偿纠纷变更为医疗服务合同纠纷。

在医疗损害赔偿纠纷中，因医疗事故技术鉴定结论不构成医疗事故时，当事人将医疗事故损害赔偿纠纷变更为其他医疗损害赔偿纠纷；或医疗事故技术鉴定结论构成医疗事故时，当事人将其他医疗损害赔偿纠纷变更为医疗事故损害赔偿纠纷。

变更诉讼请求不应是单纯的趋利性选择，更不应凡医疗纠纷就往侵权上靠。选择医疗违约之诉与医疗侵权之诉和对之进行变更，应以案件实际存在的法律关系为准。当出现竞合的情况，则从有利诉讼和利益保护的角度考虑。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第156条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第三十条规定：“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。”

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”

第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。

当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”

上述司法解释对变更诉讼请求的时间作了不同的规定，在实践中也造成了一些混乱。因此，在起诉时根据案件事实，准确把握法律关系，提出全面而且适当的诉讼请求，是避免变更诉讼请求导致诉讼风险产生的最好办法。

在医疗纠纷案件的审理之始，相当多的法官要求当事人明确案由，对诉讼请求进行确认。当事人这时确认起诉案由和诉讼请求，并不影响其在诉讼中行使变更诉讼请求的诉讼权利。

这只是限制了由医疗服务合同纠纷变更为医疗损害赔偿纠纷。

(1) 江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2000年版，第95页。

*如果我们将医疗事故罪和非法行医罪也纳入医疗纠纷范畴，被害人及其法定代理人或者近亲属既可以参加刑事诉讼，也可以成为附带民事诉讼的当事人（原告人）。

＊可能出现的情况比较复杂，且有争论。

(1) 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年修订第三版，第98页。

*因我国尚未对脑死亡立法，医学界也没有一致的脑死亡评判标准，确定出生时间时，目前不需要对胎儿的脑功能进行评判。

*在学术讨论和司法实践中对此有不同看法和做法。

*《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条：有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（一）扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的；聚众实施前款行为的，对首要分子处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。

** 一般认为，在医疗纠纷侵权之诉中，医方以患方欠费为由提出反诉，不具备牵连性，被告应另行起诉。

（1）北京市高级人民法院《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》第2条。

（2）安徽省高级人民法院《关于审理医疗赔偿纠纷民事案件的若干意见（试行）》第一条、第二条。

* 有人认为与医疗事故损害赔偿相对应，其他医疗损害赔偿应称为非医疗事故损害赔偿，笔者认为使用非医疗事故损害赔偿，可能产生误解。

（1）王利民：《侵权与违约的区分标准》，2001年9月10日，逸夫国际会议中心演讲稿。

（2）刘凯湘主编：《民法学》，中国法制出版社2000年版，第610页。

（3）崔建远主编：《合同法》，法律出版社2000年第2版，第285页。

（1）最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》第一条第一款、第三条。

（2）《医疗事故处理条例》第五十条第（五）项。

（3）最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款。

（4）最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条。

（1）江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2000年版，第28页。

（1）最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问

（1）崔建远主编：《合同法》，法律出版社2000年第2版，第269页。

（1）江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2000年版，第35页。