非法行医案件的法律适用 -王良钢

非法行医是一非常宽泛的概念。在分别追究非法行医行为人的刑事责任、行政责任、民事责任时，对非法行医的界定各有不同。如承担非法行医刑事责任的主体只能是自然人，而承担行政责任和民事责任的主体可以是法人、非法人单位和自然人；在客观方面，承担非法行医民事责任，行为人的行为必须造成人身和/或财产损害后果，而承担刑事责任和行政责任，并不以造成人身和/或财产损害后果为要件。非法行医的共同之处是故意违反国家法律、法规、卫生行政规范性文件，妨害行医管理秩序的行为。

非法行医案件的法律适用，在追究行为人刑事责任、行政责任、民事责任时各有不同。

我国《刑法》第三百三十六条第一款非法行医罪的罪状为“未取得医生执业资格的人非法行医、情节严重的”。在我国《执业医师法》施行前，因缺乏法律规定和司法解释，对这一罪状中“未取得医生执业资格的人非法行医”的理解是模糊不清的。在《执业医师法》施行后，对“情节严重”的认定，仍有不同看法。

1、《执业医师法》第八条规定：“国家实行医师资格考试制度。”第十二条规定：“医师资格考试成绩合格，取得执业医师资格或者执业助理医师资格。”第十三条第一款规定：“国家实行医师执业注册制度。”第十四条第二款规定：“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”

因此，《刑法》“未取得医生执业资格的人”应包括：未取得执业医师资格或者执业助理医师资格的人和虽取得执业医师资格或者执业助理医师资格但未经医师注册取得执业证书的人。

2、根据《执业医师法》第十六条注销注册的和根据第三十六条吊销执业证书的，以及根据第三十七条责令暂停执业活动活动或吊销执业证书的，也属于《刑法》“未取得医生执业资格的人”。

3、军队人员和地方医师在军队行医不符合《中国人民解放军实施〈中华人民共和国执业医师法〉办法》的；境外（包括外国和港澳台）人员行医，不符合《外国医师来华短期行医暂行管理办法》的人；都是《刑法》“未取得医生执业资格的人”。

4、对以不正当手段取得医师执业资格的人，应当视为“未取得医生执业资格的人”。

①在《执业医师法》颁布之日前按照国家有关规定取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，虽未参加医师资格考试，但经县级以上卫生行政部门认定，取得相应的医师资格，并经注册取得执业证书的人。

②不具备执业医师资格或者执业助理医师资格的乡村医生，符合《乡村医生从业管理条例》第十条或第十二条规定取得执业注册的人。

③《中国人民解放军实施〈中华人民共和国执业医师法〉办法》第二十条规定的在军队基层单位从事预防、保健和一般医疗服务的卫生员，虽不符合《执业医师法》的执业规定，但符合中国人民解放军总后勤部制定的管理办法的。

并不是所有的不合法的行医行为都属于刑法调整的范畴，《刑法》意义上的非法行医行为已有明确法律规定的有以下二种情形：

2、已取得医生执业资格的人未经批准擅自开办医疗机构行医的。

下列情形，在司法界和理论界尚有争论，但存在被追究刑事责任的可能性：

1、已取得医生执业资格的人，未按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业的；

2、已取得医生执业资格的人，注册后在医疗、预防、保健机构中执业満5年，未经批准个体行医的，或不符合个体行医规定，以不正当手段取得批准的；

3、执业助理医师未在执业医师的指导下，在医疗、预防、保健机构中独立执业的，除《执业医师法》第三十条第二款规定的情形外；

4、医学生在未在执业医师的指导下，在医疗、预防、保健机构独立执业的；

5、已取得医生执业资格的人，在他人未经批准开办的医疗机构行医的，等等。

我们赞同将未取得医生执业资格理解为对非法行医的一种限制的观点。（1）对已取得医生执业资格的人的定罪量刑应当慎重，对上述几种情形应当从行政管理上规范，而不宜单纯追究行为人的个人责任。

对“情节严重”的认定，尚无司法解释，并无统一的标准。以下是不同学者的看法：

有人认为：情节严重一般是指经卫生行政主管部门多次制止仍一意孤行，长期从事非法行医活动的；非法行医造成多人身体受到较轻伤害的；非法行医骗取钱财数额较大的；使用伪劣药品蒙骗就诊人的；利用非法行医调戏、侮辱、猥亵妇女、儿童的，等等。（2）

有人认为：情节严重主要是指没有基本的必要的医疗知识假冒医生行医的；医疗条件根本不符合国家规定的医疗机构基本标准的；非法行医，不听劝阻、屡教不改的；伪造、涂改、转让、非法获取《医疗机构执业许可证》、医生技术资格等证明，以掩护非法行医的；使用非卫生技术人员从事医疗技术工作的；自订收费标准，乱开处方，谋取不法利益，数额较大的；作风恶劣，不负责任或者违反有关医疗法律、法规、技术规范的；造成医疗责任事故的，等等。（3）

我们并不完全同意上述看法，上述情形中的有些行为构成其他犯罪；有些行为是单位行为，而非法行医的犯罪主体是自然人。

（1）高铭暄主编：《新编中国刑法学》（下册），中国人民大学出版社1998年版，第894页。

（2）高铭暄主编：《新编中国刑法学》（下册），中国人民大学出版社1998年版，第894页。

（3）颜茂昆等著：《刑法适用新论》（下册），吉林人民出版社2001年版，第1556－1557页。

我国《刑法》第三百三十六条第一款规定“未取得医生执业资格的人非法行医、情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的处十年以上有期徒刑，并处罚金。”

据不完全统计，截至2005年12月31日，各地取缔无证行医9.5万户次，查处聘用非卫生技术人员行医的医疗机构、计生机构3万户，清理出租、承包科室医疗机构3369户，查处擅自开展性病诊疗机构2732户，查处非法鉴定胎儿性别和开展选择性别终止妊娠手术的机构522户，查处超范围开展诊疗活动的计生机构492户，查处医疗机构和计生机构其它违法行为4.6万户；没收药品、器械22万箱（件），没收违法所得4558万元，罚款1.17亿元，警告、责令改正7.7万户，吊销医师执业证书660人，吊销医疗机构执业许可证1700户，暂停机构执业1.2万户，暂停人员执业2.7万人；向公安、工商、药监等部门移送案件4066件；追究刑事责任157人；对181名有关卫生行政部门、违法违规医疗机构负责人和相关责任人员给予了党纪政纪处分。（1）

2006年，全国范围内的打击非法行医的专项行动正在进行之中。打击的重点：一是严厉打击无证行医行为；二是严肃查处医疗机构聘用非卫生技术人员行医的行为；三是严肃查处医疗机构出租、承包科室的行为；四是严肃查处非法从事性病诊疗活动的行为；五是严肃查处利用B超非法鉴定胎儿性别和选择性别的终止妊娠手术的行为。（2）

（1）全国打击非法行医专项行动领导小组办公室：2006年1月10日，简报第51期。

（2）卫生部等七部委：卫监督发〔2006〕140号，关于进一步加强全国打击非法行医专项行动的通知。

从卫生行政管理的角度看，非法行医的案件是大量存在的，非法行医的外延要比非法行医罪宽泛的多，法律、行政法规和大量的卫生行政部门的规范性文件均在处理非法行医案件中适用。因本书的主要读者不是卫生行政管理人员，故从略。

三、非法行医案件的民事诉讼

（一）非法行医的常见表现

非法行医案件是人身和/或财产损害赔偿案件中的一种。非法行医常见的表现有：

1、根据《执业医师法》的规定

①未取得医生执业资格的人从事医师执业活动的；

②未经批准擅自开办医疗机构行医的；

③已取得医生执业资格的人，未按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业的；

④已取得医生执业资格的人，注册后在医疗、预防、保健机构中执业満5年，未经批准个体行医的，或不符合个体行医规定，以不正当手段取得批准的；

⑤执业助理医师未在执业医师的指导下，在医疗、预防、保健机构中独立执业的，除《执业医师法》第三十条第二款规定的情形外；

⑥医学生在未在执业医师的指导下，在医疗、预防、保健机构独立执业的；

⑦已取得医生执业资格的人，在他人未经批准开办的医疗机构行医的；

⑧军队医疗机构未经经军区级单位后勤（联勤）机关卫生部门审核、批准擅自聘用地方医师的。

2、根据《医疗机构管理条例》

①未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的；

②逾期不校验《医疗机构执业许可证》仍从事诊疗活动的，或者拒不校验的；

③出卖、转让、出借《医疗机构执业许可证》的；

④诊疗活动超出登记范围的；

⑤使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的；

⑥出具虚假证明文件的。

3、根据《母婴保健法》

①未取得国家颁发的有关合格证书，从事婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断或者医学技术鉴定的；

②未取得国家颁发的有关合格证书，施行终止妊娠手术的；

③未取得国家颁发的有关合格证书，出具有关医学证明的；

④出具有关虚假医学证明或者进行胎儿性别鉴定的。

4、根据《乡村医生从业管理条例》

①未经注册取得乡村医生执业证书或以不正当手段取得乡村医生执业证书执业的；

②乡村医生执业证书有效期满未予再注册的；

③乡村医生变更执业的村医疗卫生机构，未办理变更执业注册手续的；

④乡村医生执业活动超出规定的执业范围，或者未按照规定进行转诊的；

⑤乡村医生违反规定使用乡村医生基本用药目录以外的处方药品的；

⑥乡村医生在执业活动中，违反规定进行实验性临床医疗活动，或者重复使用一次性医疗器械和卫生材料的。

5、根据卫生行政部门的规范性文件

①医师未经所在医疗机构批准，擅自外出会诊的；

②会诊邀请超出本单位诊疗科目或者本单位不具备相应资质，本单位的技术力量、设备、设施不能为会诊提供必要的医疗安全保障，会诊邀请超出被邀请医师执业范围，省级卫生行政部门规定的其他情形，医疗机构提出会诊邀请的；

③有会诊邀请超出本单位诊疗科目或者本单位不具备相应资质，会诊邀请超出被邀请医师执业范围，邀请医疗机构不具备相应医疗救治条件，省级卫生行政部门规定的其他情形，，医疗机构派出医师外出会诊的；

④境外医师来华短期行医未经所在地设区的市级以上卫生行政部门注册取得《外国医师短期行医许可证》的；

⑤境外医疗团体应邀或申请来华短期行医的，未经邀请或合作单位所在地的省、自治区、直辖市卫生行政部门依照规定进行审核，报卫生部审批的。

⑥未经护士执业注册或者非法取得《中华人民共和国护士执业证书》从事护士工作的；

⑦未经卫生行政部门许可，擅自开展性病专科诊治业务的；

⑧未取得《医疗机构执业许可证》并经登记机关核准开展医疗美容诊疗科目的；

⑨美容医疗机构和医疗美容科室未经批准擅自扩大诊疗范围，开展未向登记机关备案的医疗美容项目的；

⑩未经卫生行政部门核定并办理执业注册手续的人员从事医疗美容诊疗服务，或未取得主诊医师资格的执业医师，不在主诊医师的指导下从事医疗美容临床技术服务工作的。

上述非法行医行为并未涵盖非法医疗行为的全部，其中的某些行为，如果细分的话还可有不同表现形式。如“出卖、转让、出借《医疗机构执业许可证》”可以是直接的，也可以是间接的以出租房屋、承包科室、项目合作等形式，来实现《医疗机构执业许可证》的出卖、转让、出借而获利。常见的情形有：

①医疗机构将医疗场所、发票收据、医疗文书、医疗设备等出租给其他组织或个人并以该医疗机构名义开展诊疗活动，医疗机构收取租金的；

②将科室等承包给其他组织或个人并以该医疗机构的名义开展诊疗活动，医疗机构收取定额费用的；

③挂靠并使用该医疗机构的处方、收据及医疗文书等开展诊疗活动，该医疗机构收取管理费的；

④以场所、设备、人员、收据、处方、医疗文书等有形资产和医院名称等无形资产为资本投资与其他组织或个人合资合作设立非独立法人资格的营利性“门诊”、“中心”、“项目”，并以该医疗机构名义开展诊疗活动，该医疗机构收取管理费的或者双方按比例分利的；

⑤外包科室和出租科室，与其他组织、个人合资合作举办非独立法人资格的营利性“科室”、“病区”、“中心”、“项目”等。

（二）非法行医案件与医疗纠纷案件的区别及诉讼选择

非法行医与医疗纠纷从表面上看都发生在医疗活动中，但其本质的区别是前者医疗活动是非法的，其具体的医疗行为无论其正确恰当与否，均不影响其非法的定性。而后者是在合法的医疗活动，其具体的医疗行为可能存在的违法、违规，只是合法医疗中的过错。

非法行医所引起的民事诉讼和因非法行医罪刑事诉讼受害人提出的刑事附带民事诉讼（或另行提起的民事诉讼），与医疗纠纷案件存在以下不同：

1、医疗纠纷案件的被告通常是合法的医疗机构，而非法行医案件的被告更多的是未取得医生执业资格的人和未经批准开办的非法医疗机构。

2、医疗纠纷案件的案由可分为医疗服务合同纠纷和医疗损害赔偿（包括医疗事故损害赔偿和其他医疗损害赔偿）纠纷，可能是违约之诉，也可能是侵权之诉，而非法行医案件的案由是人身损害赔偿纠纷和财产损害赔偿纠纷，毫无例外是侵权之诉。

3、医疗纠纷案件的鉴定方式有医疗事故技术鉴定和司法鉴定二种，而非法行医案件的鉴定方式只有司法鉴定。

4、医疗纠纷案件中医疗损害赔偿纠纷的举证责任倒置，而非法行医案件遵循“谁主张，谁举证”的原则。

5、医疗纠纷案件赔偿适用《民法通则》、《合同法》、《医疗事故处理条例》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，而非法行医案件赔偿适用《民法通则》和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。

6、医疗纠纷案件的赔偿，只要不是全部责任，通常是部分赔偿，且受免责事由和免责条款调整，而非法行医通常要承担全部赔偿责任，任何免责条款都是无效的。

7、诉讼前，医疗纠纷案件，卫生行政部门可根据当事人的申请进行调解，而非法行医案件，卫生行政部门不会进行调解。

在实践中，有些案件尤其是涉及到合法的医疗机构有非法行医情形的案件，当事人及代理人可从以下几方面来选择诉讼方向：

1、非法行医行为不是造成损害后果的主要原因时，将该行为作为其过错之一，以医疗纠纷案件对待。

2、合法医疗机构与非法行医行为人为共同被告时，无论是医疗纠纷案件，还是非法行医案件，都应诉请二者承担连带责任。

3、从已掌握的证据和可能收集到的证据来考虑诉讼方向。

4、从诉讼的效率和预期获偿金额来考虑诉讼方向。