媒体新近对“医疗回扣等商业贿赂犯罪将被追究刑事责任”的广泛报道其实有不准确之处。早在1997年修订的刑法中就已有对包括医疗回扣在内的单位受贿行为进行刑事处罚的规定——《刑法》第三百八十七条——医疗机构在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的行为，情节严重的，构成单位受贿罪。

本次对《刑法》第一百六十三条的修改，是将该罪名的犯罪主体由原来只限于公司、企业的工作人员的规定，扩大到公司、企业以外的单位的工作人员（国家工作人员仍适用《刑法》第三百八十五条），这就涵盖了在医疗机构工作的管理人员和医务人员。该条罪名也将由原来的“公司、企业人员受贿罪”改称为“商业受贿罪”或“业务受贿罪”或在针对医疗机构人员时被称为“医疗机构人员受贿罪”（审判罪名有待司法机关确定，或在《刑法》第一百六十三的修改中直接明确立法罪名）。

因此，对修订《刑法》第一百六十三条报道的关键词句不是“医疗回扣将被追究刑事责任”，而是“医疗机构的工作人员索取或收受回扣将被追究刑事责任”。因为，医疗机构的单位受贿罪早有规定，而医疗机构人员受贿罪才是本次《刑法》修正案新增之罪。

对于涉及到医疗机构及其工作人员受贿罪的定罪处罚如下：

单位受贿罪——《刑法》第三百八十七条规定：“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。

前款所列单位，在经济交往中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。”

情节严重是指：受贿数额在10万元以上，或者受贿金额虽然不满，但具有下列情形之一的：①故意刁难、要挟有关单位、个人造成恶劣影响的；②强行索取财物的；③致使国家或者社会利益遭受重大损失的。

判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额（《刑法》第五十二条）。

公司、企业人员受贿罪——《刑法》第一百六十三条规定：“公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

公司、企业的工作人员在经济交往中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。

国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第385条、第386条的规定定罪处罚。”

数额较大的起点是5000元以上，数额巨大的起点是10万元以上。

没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或全部（《刑法》第五十九条）。

“商业受贿罪”（暂名）——《刑法》第一百六十三条的修订条款尚未公布，但其定罪处罚的尺度应与现第一百六十三条基本一致。

在有关医疗回扣的犯罪中，既然有单位受贿罪和“商业受贿罪”来处罚索取或收受医疗回扣的医疗机构和医疗机构工作人员，那么相对应的对单位行贿罪（《刑法》第三百九十一条）、“商业行贿罪”（《刑法》第一百六十四条的修订）就是对给予医疗回扣的单位和个人进行定罪处罚。

对于医疗机构及其工作人员除了了解上述法律规定外，还应当清楚法律意义上的“回扣”含义，这样才有可能避免触犯法律。

回扣（和手续费），是经济活动中经常使用的商业促销手段。通常有明扣与暗扣之分。明扣是在协议中公开的折扣，给予或接受的现金、实物和其他优惠能在正常的会计帐目中体现，这种回扣是法律所不禁止的。而暗扣则恰恰相反。刑法中所说的回扣就是暗扣。

刑法意义上的回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。

医疗回扣则是指医疗机构及其工作人员在日常管理或医疗活动中，接受医疗器械、设备、药品、卫生耗材或其他医疗服务需要的产品的生产、经营者（企业或个人）以各种名义提供的帐面以外任何形式的不正当利益（有学者认为不包括非物质利益）。

具体说来，医疗机构及其管理人员在购买医疗器械、设备、药品、卫生耗材或其他医疗服务需要的产品中索取或收受回扣；医疗机构的医务人员在使用（开处方、检验单等）医疗器械、设备、药品、卫生耗材或其他医疗服务需要的产品中索取或收受回扣；专家或科室负责人在评议或建议购买中索取或收受回扣；以及在试用或临床试验中索取或收受回扣等等情形达到情节严重或数额较大的标准，单位和个人都有可能被追究刑事责任

对于因购买和使用产品，生产、经营者而向医疗机构的人员提供出国或外出学习或学术交流的费用的优惠条件，本不失为一项良好的商业惯例，完全可以的商业合同中予以明确约定，可在现实中常常被处理成“暗扣”，这在商业上是不明智的，在法律上也是有风险的。

（作者系北京市京仁律师事务所律师，北京市律师协会医疗法律专业委员会委员）

曾发表于《中国社区医师》、《健康报》、《中国医学论坛报》

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