以脑死亡做为判定人体死亡的标准，在中国医学、伦理学、法学界已基本达成共识，但因“心死”观念的根深蒂固，社会公众对脑死亡的接受程度不高，同时我国尚没有具有法律效力的脑死亡判断标准和脑死亡判定的程序规范，医疗机构对患者做出的脑死亡的判定及随后终止治疗和可能进行的器官捐献与移植，并不被社会认同，也难以被卫生行政行政管理机关和司法机关认定为合法行为。尽管早在2003年华中科技大学同济医学院附属同济医院就有过成功的实践，但争论一直未断。

2006年10月，某医院在某脑死亡患者父母要求终止治疗时，向本律师咨询，要求律师提供法律意见。以下即为律师的答复：

关于脑死亡与终止治疗的意见

尽管脑死亡及其终止治疗是一个已经讨论过多年的医学、伦理、法律问题，但因国家法律的缺位，医学界和法学理论界的共识，并不能总是在实践中发挥积极的作用，因此，对每一个案来说它都是一个严峻的问题。律师的下列意见并不是基于法律的规定（因不存在），而是对实践中尽可能减少风险（但不能完全避免）的操作方法的谨慎思考，仅供院方决策时参考：

一、传统的处理方法

维持脑死亡患者的呼吸、心跳，直到呼吸、心跳停止。这是最符合中国国情和法律状态的处理方式，是没有任何法律责任风险的方式。尽管这一方式的科学性、伦理性、经济性受到了广泛的质疑，但它现阶段的合法性是肯定的。

二、终止治疗的处理方法

对脑死亡患者终止治疗的前提有三个：一是国家有脑死亡的标准，二是患者已被判定为脑死亡，三是患者生前或其近亲属有终止治疗的明确表示。结合本例患者父母强烈要求终止治疗的实际情况，在终止治疗前，院方至少要完成以下几方面的工作：

1、由医院告知患者近亲属：在法律意义上，我国没有脑死亡标准，但国内外医学界对脑死亡标准的认识有基本一致的观点。本院只在亲属要求对患者进行脑死亡诊断时，才会对患者启动脑死亡确诊程序，经亲属同意，脑死亡的标准将以【】（选择某一标准）为依据。

2、为了慎重起见，律师建议除本院对脑死亡做出诊断外，最好能经亲属同意，请外院对脑死亡的诊断予以复诊或确认。

3、脑死亡诊断，经亲属书面申请，本院确诊后；经亲属同意，外院确认后；患者亲属应书面提出终止治疗的申请。

4、终止治疗的申请至少应当明确：

①申请完全出于申请人自愿；

②申请人对脑死亡的医学、法律意义已有全面的认识，而且这种认识并不只是局限于医院对脑死亡的介绍；

③申请人确认对患者的脑死亡诊断和确认是经申请人申请、同意的情况下进行的，申请人对患者脑死亡的诊断和确认没有任何异议；

④申请人认为对患者进行包括维持呼吸、心跳在内的任何治疗（医疗活动）都是没有意义的，而且，这种无意义的医疗活动极大地增加了申请人的痛苦，是申请人所不愿意接受的；

⑤申请人申请医院终止对患者的全部医疗活动；

⑥申请人的申请已取得患者全部近亲属的同意，并保证不会因终止治疗而投诉、控告、起诉医院及医护人员。

5、收到患者亲属的书面申请后，医院的医学伦理委员会（如存在或为其他名称），应当集体讨论（可考虑申请人列席参加，发表意见），并以少数服从多数（更严格一些可规定为三分之二多数）的形式，决定是否同意亲属的申请，并做出书面意见。

6、给申请人一定时间的申请撤回期，期限届满后，申请人签署终止治疗确认书。

7、终止治疗过程的人性化，根据情况可考虑亲属的全程见证并签字。

三、特别声明

1、由于我国没有相关的法律规定，律师不能排除申请人反悔而投诉、控告、起诉的情形出现，也不能排除有关部门（卫生行政管理机关、司法机关）主动追究法律责任的情形出现。类似的案件曾经发生过，被追究法律责任（刑事、行政、民事）和未被追究法律责任的情况都是存在的，影响司法机关和卫生行政管理机关做出决定的因素很多，具有不确定性。

2、出具本意见仅供院方参考，未经本律师书面许可，不得用于其他任何目的，不得向任何第三方披露或作片面和不完整的引述。

此致

某医院

北京市京仁律师事务所 王良钢 律师

2006年10月31日

收到律师意见后的几天，医院告知律师：患者已经死亡（传统意义上的呼吸、心跳停止）。也就是说，医院没有来得及进行脑死亡终止治疗的实践。事后，有同事指出：你出具这样的律师意见也是有风险的，因为，你在观念上是倾向于赞同对脑死亡终止治疗的。尽管如此，律师认为这仍不失为一次有意义的尝试。

其实在现有的法律条件下，即使设计更缜密的程序（如公证）来实现脑死亡终止治疗，也仍然是有风险的。有人以法无明文规定（或法无禁止）即合法的说法来论证脑死亡终止治疗这一行为的合法性，律师认为这是不恰当的。在公民权利谋求实现时，法无明文规定（或法无禁止）即合法的理论是正确的，而在机构行使权利（或权力）时，则应当是法无明文规定即禁止。因此，在国家没有对脑死亡立法之前，所有脑死亡患者的亲属申请终止治疗是不违法的，而所有的医疗机构在进行脑死亡终止治疗的实践时，都应慎之又慎，尤其不要在患者经济拮据或需要器官供体时，有动员或诱导患者亲属申请、同意脑死亡终止治疗的行为。

（王良钢　北京市京仁律师事务所律师　北京市律师协会医疗法律事务专业委员会委员）

曾发表于《中国卫生》

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